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¿Operar con sociedades para pagar menos impuestos?

Mucho se ha hablado de la sociedad del Sr. Monedero o de las sociedades de artistas y personajes mediáticos como Latre, Wyoming o Sabina y de si los servicios profesionales que prestaron se debían facturar personalmente o es correcto realizarlo a través de una sociedad mercantil cuando ésta carece de empleados, no paga alquiler o no tiene un local afecto a su actividad y, en muchos casos, quien presta el servicio es la persona que es Administrador y que, a su vez, es poseedora del 100 por 100 del capital.

El código de comercio y las normas mercantiles no dicen nada al respecto y la verdad es que los motivos por los que se puede crear una sociedad son múltiples y variados: desde dar publicidad a las cuentas de la actividad a través del Registro Mercantil, mayor accesibilidad al crédito, imagen (en el sector en el que se opera puede quedar “raro” operar personalmente), para limitar la responsabilidad (en una mercantil se limita la responsabilidad, salvo gestión fraudulenta, al capital mientras que operar como empresario individual supone responder con todo el patrimonio actual y futuro), etc.

Hasta aquí lo que es una cuestión de economía de opción, pero ¿qué ocurre a nivel tributario? Tal como está la normativa fiscal en la actualidad, las sociedades mercantiles y las actividades profesionales calculan el rendimiento (base imponible) de forma más o menos parecida pero donde existe el mayor “gap” entre las dos tributaciones radica en los tipos impositivos. Y aquí es donde la economía de opción – entendido como el ofrecimiento explícito por el ordenamiento de fórmulas jurídicas igualmente válidas – y el fraude de ley – acto o negocio jurídico basado en una norma para alcanzar un objetivo que no es propio de esa norma y contrario a otra (norma defraudada) – se confunden.

El problema de raíz estriba en que una actividad ejercida de forma directa, es decir, como persona física, tributa a los tipos establecidos en el IRPF, que actualmente son tramos progresivos de acuerdo a una escala que varía según la Comunidad Autónoma en la que se tribute. En el caso de Cataluña dicha escala va desde el 21,56 % al 46 % mientras que en el caso de las sociedades, éstas tributan, en cumplimiento de determinados requisitos a los tramos 15 % – 20 % o 25 % – 28 % aplicando el primer tramo en ambos casos a los primeros 300.000 euros de base imponible. En consecuencia, la sociedad paga la mitad o menos de lo que paga un profesional. ¿Tiene alguna lógica?

Vista esta diferencia y sabiendo cómo toma las decisiones el ser humano, existían en nuestra legislación unos regímenes especiales que hacían irrelevante ejercer determinadas actividades de forma directa o a través de una sociedad. Estos regímenes especiales eran los de transparencia fiscal y de sociedades patrimoniales. Dichos regímenes equiparaban la tributación de determinadas actividades, se ejerciesen éstas a través de una sociedad o de forma personal.

Así, las sociedades de prestación de servicios profesionales tales como abogados, asesores, arquitectos o médicos, tributaban igual por las actividades declaradas que si los profesionales las realizasen de forma directa. El resultado era que se constituían sociedades por los motivos que se considerasen oportunos más allá de las consecuencias tributarias. Lo mismo ocurría con sociedades de artistas o con las patrimoniales (de gestión de patrimonios). Las sociedades de artistas, profesionales y patrimoniales, existían y la situación era pacífica.

Entonces, si ya existía algo que funcionaba ¿qué ha ocurrido para que se haya creado esta sensación de presunción de fraude cuando encontramos una sociedad que cumpliría los requisitos para estar incluida en uno de estos regímenes especiales? La respuesta es fácil por obvia: el legislador suprimió estos regímenes especiales.

La transparencia en las sociedades profesionales y de artistas se derogó con efectos 1 de enero de 2003 por la  ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El Ministro en aquel momento era Rodrigo Rato (PP).

En cuanto al régimen de las patrimoniales, se derogó con la Ley 35/2006 el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas con efectos 1 de enero de 2007. En este caso, el Ministro fue Pedro Solbes (PSOE).

Ni que decir tiene que la Inspección de tributos ha puesto énfasis en este asunto y que las sociedades de profesionales forman parte de cualquier Plan de Prevención del Fraude o Plan de Inspección que se precie desde entonces. Esto también crea inseguridad jurídica.

Cómo robar de forma legal

Se ha hablado mucho del “céntimo sanitario” pero llegados a este momento de la discusión, creo conveniente hacer unas consideraciones sobre cómo ha actuado nuestro Gobierno en esta cuestión.

Para situarnos, hay que aclarar que se trata de un impuesto sobre hidrocarburos creado por la Ley 24/2001 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos) que entró en vigor el 1 de enero de 2002 y tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2012. Se ha denominado “céntimo sanitario” porque su recaudación sirvió para sufragar los gastos de la sanidad pública, un gasto presupuestado que afectaba a las autonomías. Este detalle de su finalidad es el que genera, precisamente, la controversia de este impuesto.

A nivel de recaudación, su funcionamiento ha sido similar al del IVA, es decir, el consumidor final paga el impuesto y quien lo repercute y lo ingresa a hacienda (el sujeto pasivo), es el suministrador del combustible, es decir, las gasolineras.

A partir de aquí, les voy a narrar la crónica de un robo anunciado.

El mismo año en el que se publica la Ley (2001), la Comisión Europea dictaminó que este impuesto podría ser incompatible con el derecho comunitario. Aún así, el Gobierno de turno siguió adelante con el despliegue de los efectos del impuesto con la “inestimable” colaboración de la mayoría de las CCAA.

Ante la actitud de nuestras autoridades de hacer oídos sordos a las advertencias de la Comisión, ésta inició un procedimiento de incumplimiento contra España en 2003 que acabó en 2008 – 5 años después de empezar su procedimiento y 6 después de la entrada en vigor del citado tributo – con un dictamen motivado en el que denunciaba que este impuesto contravenía los requisitos establecidos en la Directiva 92/12/CEE. Hasta aquí, destaco por un lado la “celeridad” en concluir de la Comisión y por otro, lo obvio de su conclusión que ya se anticipaba en su dictamen de 2001.

En paralelo, puesto que la implantación de este tributo fue controvertida y algunos grandes consumidores – mayoritariamente del sector transporte – ya tenían procedimientos abiertos, fue el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el que decidió que la cuestión merecía el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por lo que escaló la discusión a nivel comunitario.

Finalmente, el TJUE dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2014 declarando que este impuesto resulta contrario al derecho comunitario. Esta sentencia ha sido calificada de “dura” ya que es un tirón de orejas al legislador español por cuanto éste ya estaba advertido desde el mismo año 2001. La consecuencia jurídica inmediata de esta sentencia es la anulación del impuesto, es decir, este impuesto no ha existido. En consecuencia, el Estado debe devolver los importes percibidos improcedentemente por este concepto y durante la vigencia del mismo.

Con posterioridad a esta sentencia, el Gobierno español hizo algunas actuaciones encaminadas a reducir la cuantía de devolución de este tributo, cuestión que fue atendida pero que, por presiones, finalmente ha retirado. De modo, que a día de hoy y con la sentencia en mano, cualquier persona o entidad puede solicitar al Estado español la devolución de este tributo.

Ahora bien, si usted quiere recuperar todo lo pagado indebidamente, tenga en cuenta que es más fácil que le toque el Euromillones y que, en el caso que reclame usted algún importe, considere antes lo que le va a costar recuperarlo – tiempo y dinero – vaya a ser que, como decimos en mi pueblo, le cueste más “la salsa que els cargols”.

Hacienda ha establecido un procedimiento específico que se puede consultar por internet, con las siguientes pegas: i) hay que presentar un impreso por cada compañía suministradora, de forma que si tenemos facturas de combustible de varias empresas, debe cumplimentarse un impreso por cada CIF, ii) se puede solicitar devolución sólo de los ejercicios no prescritos (2010-2011-2012), iii) la presentación debe realizarse mediante Certificado Digital y iv) hay que aportar todas las facturas donde se detalle el impuesto repercutido que se solicita en la devolución.

En paralelo a este procedimiento especial, sigue existiendo el procedimiento habitual para estas cuestiones de “devolución de ingresos indebidos”, válido sólo para los ejercicios no prescritos.

Pero ¿qué pasa con los ejercicios 2002 a 2009 prescritos? En este caso, la vía es más compleja ya que existe la posibilidad de promover un procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado, lo que es abrir una vía incierta.

Para acabar, una idea: imaginen lo que se ha recaudado con este tributo durante los diez años que estuvo vigente, valoren los contribuyentes que van a solicitar su devolución y los costes en los que van a incurrir para conseguir recuperar algo. Añadan a este cóctel que el Gobierno español ya podía intuir el final del camino en 2001, cuando aprobó la ley con las advertencias de la Comisión.

Uno se plantea si se obró de buena fe o se trata de una cuestión de negligencia. En ambos casos habría que reclamar algún tipo de responsabilidad ya que el gran perjudicado ha sido el ciudadano de a pie, lo que tampoco es una novedad.

 

¿Qué es la inseguridad jurídica?

Muchas veces se habla de la inseguridad jurídica que existe en nuestro país y lo perjudicial que eso es para la actividad económica. Ejemplos básicos de esta inseguridad los encontramos en el día a día: que el estado sobrepase los plazos de pago a sus proveedores incumpliendo la Ley de morosidad que él mismo promulga o que los plazos de Hacienda para resolver (6 meses con carácter general) se rebasen de forma sistemática son un atropello sin paliativos.

Hoy les hago una retrospectiva de un impuesto cuya existencia es curiosa, si revisamos el modo como se ha implantado en nuestro sistema tributario: el Impuesto sobre el Patrimonio.

El Impuesto en cuestión fue introducido por la Ley 50/1977, de 14 de noviembre, sobre Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, estableciéndose con “carácter excepcional y transitorio” como un “Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Físicas”.

Catorce años después, se pone fin a dicha transitoriedad con la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

El 23 de diciembre de 2008 se bonificó al 100 por 100 la cuota del impuesto mediante la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria. Junto a la bonificación se eximía de la obligación de declarar los bienes, por lo que se vendió esta medida como una supresión del Impuesto. Aunque fue una eliminación de facto, el modus operandi hizo que asesores fiscales y abogados en general desconfiáramos del carácter permanente de dicha “supresión”. No obstante, ello no evitó el efecto electoral de dicha medida ya que el contribuyente que tributaba por este impuesto vio una rebaja fiscal inmediata y un alivio de sus obligaciones tributarias dado la laboriosidad que implica la declaración del impuesto por su carácter censal, como ya comenté en un post anterior.

Con el Real Decreto-ley 13/2011, de 16 de septiembre, por el que se restablece el Impuesto sobre el Patrimonio, con carácter temporal se elimina la bonificación de modo que ese mismo 2011 se reactivó dicho impuesto con carácter temporal para los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014. En consecuencia, sin ningún trámite legislativo, este 2015 se hubiese vuelto a la situación previa al RDL 13/2011, es decir, un Impuesto bonificado y sin obligación de presentar declaración.

Con la reforma tributaria tan comentada en 2014, se planteó inicialmente la supresión de este Impuesto. De hecho, la Comisión Lagares lo propuso en su informe. Pero en el anteproyecto de Ley no se mencionaba nada, de modo que se asumió que se prorrogaría de algún modo dicho impuesto.

Este “de algún modo” se tradujo en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2015 (Ley 36/2014 de 26 diciembre) que modifica – atención – el Real Decreto-ley 13/2011, de 16 de septiembre prorrogando un año más este tributo.

No hay que olvidar que estamos hablando de un impuesto cedido a las CCAA, por lo que cualquier medida dirigida a modificar o suprimir este tributo debe consensuarse con los gobiernos autonómicos y pasa por una compensación económica con cargo a las arcas del estado.

Por último, al ser 2015 un año electoral, a nadie se le escapa que este Impuesto puede ser elemento de discusión, aunque con esta “moda” de legislar vía presupuestos generales del estado, tal vez el Gobierno en funciones se limite a prorrogar de nuevo esta medida, de hecho sería lo más razonable ya que un gobierno en funciones, al tener sus competencias limitadas, no podría realizar modificaciones legislativas sustanciales.

Esto se denomina inseguridad jurídica.

El IVA, un impuesto sencillo

El IVA es el primer caso europeo de impuesto común si bien se permite cierta autonomía de los países a la hora de trasponer esta Directiva Comunitaria.

Aunque se trata de un impuesto que es soportado por los consumidores finales (el ciudadano de a pie) son las empresas las recaudadoras del impuesto (sujetos pasivos) y dicha recaudación genera una serie de costes (costes financieros, honorarios de expertos, plantilla administrativa, procedimientos administrativos, etc.) que se podrían reducir si la norma fuese menos formalista y más razonable en determinados aspectos.

A continuación, explico lo que ocurre con este impuesto desde 1 de enero a nivel comunitario en relación con los servicios “on line” prestados a consumidor final para que juzguen ustedes la situación.

  • Hasta 31.12.2014, cuando un prestador de servicios por Internet prestaba servicios a un consumidor final, la operación tributaba en sede del prestador, por lo que aplicaba el tipo y los requisitos formales de su país.
  • A partir de 01.01.2015 estos servicios se consideran prestados en el país del adquirente.

Los sectores afectados son telecomunicaciones, vendedores de licencias de software, APPs, música, libros, servicios de hospedaje de servidores / aplicaciones, suscripciones, etc. En resumen, cualquier servicio prestado por vía electrónica. Las consecuencias de esta medida son:

  • La compañía prestadora del servicio deberá conocer y estar al día de los tipos impositivos que hay en todos los países miembros en los que opera.
  • El IVA deberá ingresarse en cada país.
  • La empresa deberá cumplir los requisitos de censo y formales de cada normativa interna a efectos de expedición de factura y demás obligaciones del sujeto pasivo.

Una dificultad añadida es que no todas las Agencias Tributarias de los países comunitarios usan el inglés, aunque llegados a este punto, parece una dificultad menor.

No todo es negativo: se ha creado en cada país un organismo – el “Mini-One-Stop Shop” o “MOSS” – para que este tipo de operadores se registren en él (otro registro aparte del censo de empresarios y el ROI, sí) para consignar allí las declaraciones de IVA. En principio, actuarán como cajas de compensación que distribuyen las cuotas al estado correspondiente. Sabiendo cómo son nuestras autoridades tributarias, no hay nada que temer.

Me permito hacer dos reflexiones sobre este asunto:

  1. A nadie se le escapa que la guerra que mantiene la UE con las empresas americanas de este sector (Amazon, Apple y Google) subyace en este cambio normativo, así que para evitar posibles prácticas abusivas de estos tres gigantes, se ha implantado una regulación de muy difícil – por no decir imposible – cumplimiento para la pyme. Tal vez por ello, esta medida ha sido bautizada como “tasa Amazon”.
  1. Ni que decir tiene que las afectadas son pymes tecnológicas, sin duda el futuro productivo de nuestro territorio con alto valor añadido y con un alto potencial de generar ingresos, empleo y riqueza.

Viendo cómo se ha actuado a nivel comunitario en esta cuestión uno se pregunta hacia dónde vamos.

 

Planificar los impuestos no es de ricos

En nuestra cultura suele asociarse planificación fiscal a algo negativo, cuando en realidad, lo más habitual es que cualquier cosa se planifique. Cualquier decisión en nuestra vida aconseja un mínimo de planificación que consiste en evaluar opciones y elegir la que más se alinee con nuestros intereses.

En el caso de los impuestos, aunque sabemos que, con una alta probabilidad, muchas decisiones que tomemos tienen consecuencias tributarias, poca gente incorpora ese coste en las opciones valoradas a la hora de tomar decisiones y es entonces cuando se pierden opciones. Ejemplos sencillos que aconsejan tener en cuenta el coste tributario son, p.e., cambiar de vivienda, decidir qué hacer con un dinero ahorrado (cuenta corriente, fondo de inversión, amortización de hipoteca….), hacer una donación antes de final de año o no, etc.

Ni la planificación fiscal es negativa ni es exclusiva de grandes fortunas. Como un eminente bufete anglosajón anunciaba en su web, “you can save a lot of money on your taxes if you follow some steps”.

Por ello os hago unas recomendaciones que conviene tener presentes antes de que acabe el año. Planificar vuestro IRPF hoy tendrá consecuencias en la declaración que liquidéis en mayo o junio de 2015.

  • Deducción por adquisición de vivienda habitual: la base de la deducción por contribuyente es de 9.040€ anuales. Si la suma de los recibos pagados en 2014 no llega a esa cuantía, es aconsejable amortizar hipoteca antes de que acabe el año. Sobre el importe pagado (capital e intereses) se aplica una deducción del 15%, por lo que ninguna cuenta de ahorro puede competir con esa rentabilidad y además, se reduce vuestro endeudamiento.
  •  Aportaciones a Planes de Pensiones: la normativa tributaria intenta incentivar este tipo de ahorro, por lo que si tenéis pensado realizar aportaciones, conviene que las hagáis antes de 31.12 teniendo en cuenta los límites deducibles que establece la normativa. Por encima de dichos límites, no existe deducción, lo que no evita que se pueda aportar tanto como uno estime necesario. A continuación, los límites establecidos:

– El 30% de la suma de los rendimientos netos del trabajo y de actividades económicas percibidos individualmente en el ejercicio (50% para contribuyentes mayores de 50 años).

               ó

– 10.000 euros anuales (12.500 para contribuyentes mayores de 50 años).

  • Ganancias patrimoniales a más de una año: si habéis suscrito un fondo de inversión o habéis comprado bienes (acciones, inmuebles…) que vendéis antes de que hayan transcurrido 12 meses, el rendimiento se integra en la Base Imponible General, lo que obliga a ir a los tipos progresivos del IRPF vigente en 2014 (el mínimo es del 24,75%, el máximo en algunas CCAA es del 56%). Si se puede, es mejor esperar a 1 de enero ya que, con la reforma fiscal aprobada en noviembre, estas ganancias se vuelven a integrar en la Base del Ahorro, siendo tipos a aplicar en 2015 los que detallo:

  • Donativos: la normativa fiscal establece una deducción en el IRPF del 30% o del 10% de las cantidades donadas en función de las condiciones que cumpla la entidad beneficiaria. De modo que si tiene usted previsto realizar alguna donación, tenga en cuenta que si lo hace antes de 31.12 la podrá descontar de su factura tributaria de mayo / junio.

Así pues, les recomiendo que antes de que acabe el año tomen decisiones y piensen un poco en sus impuestos. Su bolsillo lo agradecerá.

Me voy a Madrid para pagar menos impuestos

El fallecimiento de la Duquesa de Alba ha hecho que más de uno se pregunte cómo puede ser que, siendo público y notorio que esa persona vivía en Sevilla, su sucesión tribute en Madrid. Y es que, en Madrid, este impuesto está muy bonificado si se compara con Andalucía.

Si bien en los anteriores posts analicé los criterios de nuestra Administración Tributaria para determinar la residencia de un contribuyente del IRPF y los elementos de atracción a territorio nacional, tanto si uno es persona física no residente como si es una sociedad, en éste, analizaré los criterios que nuestra normativa establece a la hora de determinar la residencia del contribuyente – persona física – dentro del territorio español.

Para determinar la residencia fiscal de una persona dentro del territorio nacional, hay que consultar la Ley General Tributaria (LGT).

De entrada, la LGT define el domicilio fiscal de las personas físicas como “el lugar donde tengan su residencia habitual”. Una mente ágil pensará, “pues fijo mi domicilio en Madrid, lo comunico (condición indispensable y obligatoria se tenga actividad económica o no y sancionable en caso de omisión de dicha obligación) y rebajo mi factura tributaria”. Pues no es tan sencillo.

Lógicamente, uno puede decidir trasladarse a Madrid – para seguir con el ejemplo paradigmático – pero la misma Ley establece que “para las personas físicas que desarrollen principalmente actividades económicas, en los términos que reglamentariamente se determinen, la Administración tributaria podrá considerar como domicilio fiscal el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas”, es decir, si uno vive en Madrid pero su empresa o su actividad económica se desarrolla principalmente en Valencia, su domicilio fiscal quedará fijado en esa Comunidad.

Adicionalmente, la LGT establece que si no pudiera establecerse de forma clara el lugar de la “gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas”, por ejemplo, porque hay varios focos de actividad económica desarrollada en distintas CCAA, prevalecerá el domicilio donde radique el mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las actividades económicas, es decir, deberá valorarse los activos de cada territorio y ordenarlos de modo que, el mayor atraerá la residencia del contribuyente.

En el caso mediático de la Duquesa, cabe suponer que la dirección de la actividad de su Fundación determina su residencia en Madrid, con independencia que pasara más tiempo en su palacio de Sevilla que en cualquier otra de sus viviendas.

Fijar la residencia condiciona el pago de los impuestos ya que cada autonomía tiene competencias sobre IRPF (parciales) y en especial, para el caso citado, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) ya que la sucesión tributa en sede del causante, es decir, del que fallece.

Añado que la norma establece que “cada Administración podrá comprobar y rectificar el domicilio fiscal declarado por los obligados tributarios en relación con los tributos cuya gestión le competa con arreglo al procedimiento que se fije reglamentariamente” por lo que el día que las autonomías despierten y empiecen a comprobar la residencia de los contribuyentes pueden saltar las costuras de más de uno. Ni es tarea fácil ni las personas de a pie suelen tener previstas las consecuencias tributarias de esas cuestiones “residenciales”.

Así pues, les recomiendo que si cambian de domicilio dentro del territorio, determinen correctamente su residencia ya que ello tiene implicaciones en sus impuestos personales y en los de sus sucesores.

¿Dónde pagan las empresas sus impuestos?

Mucho se habla de lo pernicioso de la globalización para la recaudación del Impuesto sobre Sociedades y de lo “malo” que resulta para la recaudación cuando las empresas multinacionales aprovechan la existencia de distintas soberanías fiscales: lo que algunos definen como “optimización fiscal” y otros califican de “defraudación” a la Hacienda Pública.

Si en el anterior post  traté sobre las formas de atraer hacia España la tributación de las personas físicas, en éste daré repaso a los mismos criterios pero aplicados a las empresas. Verán que todo está muy claro y que, como casi siempre, los malos resultados en la recaudación se explican más por la incapacidad e ineficiencia de nuestro sistema tributario que por el hecho de que las compañías se dediquen a defraudar de forma generalizada. Sobre esta cuestión es interesante recordar lo que establece la Navaja de Okcham: la explicación sencilla es la más probable.

Para empezar, diré que la regulación establece que deben pagar sus impuestos en España aquellas empresas con residencia en territorio español. No obstante, se entiende que puede haber supuestos en los que la compañía no esté establecida en territorio español pero obtenga rentas que deban tributar, lo que lleva a la determinación de elementos objetivos de atracción de la tributación de las operaciones de la compañía – totales o en parte – a España.

Para determinar esos elementos de atracción, hay que ir a la normativa del Impuesto sobre Sociedades (IS) y la de no residentes (Impuesto de la Renta de No Residentes – IRNR y Convenios para evitar la Doble Imposición – CDI, si los hubiera).

Así, con base en nuestro Impuesto sobre Sociedades, se establece que se consideran empresas con residencia en territorio español y por consiguiente, deberán tributar por sus rentas mundiales en España:

  •  Las que tengan su domicilio social en España (viene fijado en estatutos).
  • Las que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español de modo que, si tenemos una sociedad con domicilio en Andorra pero sus actividades se dirigen desde España, la tributación de la compañía se atrae donde resida su sede de dirección, es decir, España. Sobre esta cuestión, la norma se extiende especialmente en los casos en los que el país donde radica la compañía tiene consideración de paraíso fiscal, porque como ustedes ya saben por mi post sobre paraísos fiscales, nuestra normativa es muy restrictiva a este respecto.

Aparte de estos dos supuestos, la normativa de no residentes establece situaciones en las que las empresas sin residencia en España deberán tributar en este territorio por las rentas generadas en él, por lo que una compañía no establecida que genere beneficios por sus operaciones en España, debe dejar en este territorio “parte del pastel”. Para determinar la parte de ese “pastel”, debe establecerse si la compañía opera mediante un Establecimiento Permanente (EP) o sin él. Lo primero requiere obligaciones contables y liquidación del Impuesto similar al IS pero con restricciones y lo segundo supone una tributación por cada operación. No se trata de algo a la carta sino que debemos remitirnos a la norma para saber en qué caso se encuentra la empresa.

Sin extenderme en exceso so pena de aburrirles, se considera EP y por tanto deben tributar en España con independencia de su domicilio:

  • Las sedes de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, almacenes, tiendas u otros establecimientos.
  • Las minas, pozos de petróleo o de gas y canteras.
  • Las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias.
  • Cualquier otro lugar de exploración o de extracción de recursos naturales.
  • Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de 6 meses.

Cuando no concurren las causas referidas que obligarían a constituir un EP pero la empresa no establecida realiza, p.e. alguna operación de prestación de servicios, reaseguros o enajenación de bienes corporales en España, también debe tributar aquí pero se simplifica la cuestión ya que se grava cada operación, de modo que el pagador residente en España retiene una cantidad y la ingresa en la Agencia Tributaria.

En estos casos, la Ley General Tributaria establece la responsabilidad solidaria del pagador, con lo que el posible incumplimiento del no-residente le acarrea contingencias fiscales al empresario residente que contrata. El típico ejemplo sería el de un empresario español que contrata servicios a un no-residente. En este caso, a la hora de pagar, debería informarle de que le retiene una parte en concepto de IRNR que el extranjero podrá deducirse (o no) cuando pague los impuestos en su país de residencia. Si no lo hace así, Hacienda le podrá reclamar al empresario español el importe no retenido ni ingresado en plazo en los siguientes cuatro años, más sanción e intereses que puedan derivar de dicho incumplimiento.

Todo lo anterior, sin perjuicio de lo que establezcan los CDIs que pudieran aplicarse y que acostumbran a suavizar la tributación del no-residente.

Por lo visto hasta aquí podemos constatar que nuestra normativa ya establece formas de tributación para las compañías extranjeras, por lo que sorprende la queja constante de las autoridades tributarias en relación con el “escapismo” de las compañías a la hora de liquidar su factura impositiva. El problema puesto de manifiesto por las autoridades fiscales se fundamenta en dos hechos:

  1. En primer lugar, no todas las empresas determinan correctamente el establecimiento permanente y ello es difícil – que no imposible – de controlar por la inspección tributaria ya que si no declaran el EP, la Inspección no lo tiene “en el sistema”, debe “buscar” e investigar más allá de las paredes de sus despachos y claro, eso tiene sus complicaciones.
  1. En segundo lugar, los gastos que deducen los EP y cualquier filial establecida – en concepto de precios de transferencia y otros pagos efectuados a la matriz – no siempre están bien determinados y no es extraño que el margen declarado en España sea menor del que pudiese corresponder ya que hay una tendencia a repatriar lo máximo hacia la matriz. Este último extremo requeriría una normativa clara en precios de transferencia (la tenemos pero es mejorable), su armonización a nivel mundial (la OCDE lo contempla) y “last but not least”: acuerdos de la Administración con las compañías para su correcta determinación, lo cual es muy difícil porque aunque se prevé en nuestro ordenamiento, nuestra Administración no es pactista.

En resumen, antes de señalar con el dedo otras jurisdicciones con sistemas tributarios legítimos más amables y criminalizar las prácticas tributarias de las compañías (a veces llevadas al extremo) sería conveniente analizar de forma crítica qué se hace a nivel de inspección y de establecimiento de precios de transferencia. A otros países les sale mejor.

Cambiar de residencia para pagar menos impuestos

Cuando Gerard Depardieu dijo que emigraba a Rusia para zafarse del sistema tributario francés, tal vez más de uno estuvo tentado de seguir sus pasos. No obstante, casos como el de Arantxa Sánchez Vicario o Montserrat Caballé deben hacer reflexionar sobre cómo se hacen esos cambios de residencia, qué se persigue con ello y, sobre todo, cuáles serán los criterios de nuestra Administración Tributaria a la hora de aceptar perder un contribuyente del IRPF.

Para saber si una persona es residente fiscal en España hay que ir a la normativa del IRPF ya que en ella se establecen varios criterios dirigidos a atraer la tributación a nuestra jurisdicción, a saber:

  • Que la persona permanezca más de 183 días, durante un año natural, en España. A sensu contrario, podría inferirse que si uno viaja tanto que al final pasa más de 6 meses fuera de España se ahorra la factura tributaria del IRPF pero ello nos induce a error ya que estamos hablando de elementos de atracción, no de elementos de pérdida de condición de contribuyente por el IRPF.
  •  Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades empresariales o profesionales o de sus intereses económicos. De esta manera, si una persona vive en Andorra (aprovecho para recordarles que ya no es paraíso fiscal) pero sus rentas provienen de empresas radicadas en España, usted seguiría teniendo consideración de contribuyente del IRPF.
  • Para finalizar, un elemento fundamental de atracción es lo que se conoce como “centro de intereses vitales”, que consiste en considerar residente fiscal español, con independencia de los criterios anteriores, aquella persona cuyo cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan del contribuyente residan en España.

Igualmente, se siguen considerando contribuyentes del IRPF – a pesar de residir en el extranjero – a los miembros de misiones diplomáticas y oficinas consulares españolas, funcionarios en el extranjero con cargo o empleo oficial y otros cargos singulares. En este sentido, recordarán la controversia de algunos eurodiputados que decidieron tributar en Bruselas aprovechándose de una tributación mucho más “friendly” que la española. Pues ya ven…

No obstante lo anterior, si se produce un cambio de residencia a un país con el que España tenga suscrito un Convenio para Evitar la doble Imposición (CDI), habrá que analizar la casuística detallada en el convenio para determinar su residencia fiscal ya que los criterios suelen ampliarse. Asimismo, si el cambio de residencia se hace a un territorio considerado paraíso fiscal hay que acreditar el cambio de residencia de forma especial, ya que como sabrán (por haberlo leído ya en otros posts) nuestra normativa es muy restrictiva cuando de paraísos fiscales se trata.

Un detalle: ser contribuyente del IRPF implica tributar en España por sus rentas y rendimientos mundiales por lo que si se determina incorrectamente la residencia fiscal del contribuyente, la contingencia fiscal no es poca.

Así pues, les recomiendo que si cambian de residencia, se aseguren de cumplir los requisitos que impone nuestra normativa y paguen los impuestos en el territorio que le corresponda para evitar males mayores.

Las dietas y las asignaciones de viaje no son gastos de representación

En el anterior post expliqué qué se entiende por “gastos de representación” y “sobresueldos”, conceptos muy en boga últimamente, sobre todo a raíz de escándalos como el de las “tarjetas black” de determinada entidad financiera o el conocido caso Mercurio. Como ya anticipé entonces, hoy trataré las dietas y las asignaciones de viaje dado que, a la vista de las informaciones publicadas, existe mucha confusión.

La Ley del IRPF (LIRPF) determina que deberán ser consideradas como rendimiento del trabajo las dietas y asignaciones para gastos de viaje, excepto los de locomoción y los normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería con los límites que reglamentariamente se establezcan. Es decir, a partir de determinados importes, estos conceptos pasarán a formar parte del salario de quien los perciba.

Ni que decir tiene que lo que les voy a relatar no pacifica la situación creada por la administración Tributaria y que esta partida de gasto, cuando hay una inspección en la empresa pagadora, suele ser un caballo de batalla con la Administración. Esto es debido, en gran medida, a que para la empresa se trata de un gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades mientras que para el trabajador no es un ingreso integrable en su base imponible. Esta asimetría es la que genera que estos gastos puedan prestarse a mala praxis. Se trata pues, de un gap auspiciado por la normativa que genera una gran controversia entre empresa, trabajador y Hacienda. De nuevo, la norma no ayuda.

Aparte de los importes que se consideran exentos de IRPF para el trabajador que percibe el importe, condición necesaria pero no suficiente es la correcta acreditación y justificación del desplazamiento:

Asignaciones para gastos de locomoción. Si se trata de transporte público, la factura o ticket y si se utiliza vehículo propio, 0,19 €/km. Debo resaltar que a veces los convenios colectivos asignan importes superiores y la empresa debe considerar que la diferencia es una retribución salarial, con las consecuencias en el IRPF del empelado.

Asignaciones para gastos de manutención y estancia. En principio, se acepta todo gasto generado en el municipio distinto del lugar de trabajo o que sea residencia del empleado (ojo aquí) siempre que sean “gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería”. Para disipar lo que es “normal” y lo que no lo es, la norma aclara:

Cuando se ha pernoctado:

  • Gastos de estancia (hoteles). Se aceptan los importes “justificados”, lo que implica que, en principio con la factura del hotel bastaría aunque no solo. No me extenderé sobre este punto pero hay que acreditar, entre otras cosas, la motivación de ese desplazamiento.
  • Gastos de manutención (comidas). Se limitan a 53,34 €/día dentro del territorio español, o 91,35 €/día en territorio extranjero, con independencia que sea Marruecos o Nueva York.

Cuando no se ha pernoctado:

  • Gastos de estancia (hoteles). No se generarían, por lo que no hay discusión sobre esta partida.
  • Gastos de manutención (comidas). Se limitan a 26,67 €/día dentro del territorio español, o 48,08 €/día en territorio extranjero, de nuevo, con independencia del tipo de “territorio extranjero” en el que nos encontremos.

El personal de vuelo, los funcionarios con destino en el extranjero y otras singularidades no se ven afectadas por esta restricción que sí afecta al común de contribuyentes del IRPF.

Para acabar, será por aquello de que “Hacienda somos todos” que la norma especifica en el artículo 17.2.b de la LIRPF que no existe límite ni se exige justificación “de la realidad del desplazamiento ni del gasto realizado” a los diputados españoles en el Parlamento Europeo, los diputados y senadores de las Cortes Generales ni los concejales de ayuntamiento. ¿Cómo se quedan?